抗战大讲堂第33期《东京审判与国际法治》徐持

发布时间:2018-12-11 10:53   本文被浏览过:

主题:《东京审判与国际法治》
时间:2018年12月1日  9:30-11:30
地点:安德门大街48号博物馆二楼
主讲人:徐持






主持人:尊敬的各位来宾,女士们、先生们,同志们,大家上午好。非常荣幸,我今天担任这个主持嘉宾,我是苏大八六届的一个毕业学生,我叫谭筱青,今天我们举办这期的专题讲座,是上周我们在这边揭幕的苏州大学校友会、苏州大学南京校友会和我们南京民间抗战博物馆联合举办的东京审判史料图片展,这个活动的一个继续。也是我们苏大南京校友会和我们吴馆长第二次牵手。
      大家也许记得1945年的9月2日,日本政府在日本投降书上签字,宣布接受《波茨坦公告》,正式承认蒙古有权实施严厉的审判,以清算战争罪行。1946年1月,蒙古在日本东京设立了远东国际军事法庭,同年的5月3日正式开庭对20万日本战犯进行了马拉松式审判,一直到1948年的11月12日才正式宣判,把东条英机等多名甲级战犯送上了绞刑架,应该说来说最终彰显我们国际法治和人类的正义。但是国际上围绕这一场我们称之为世纪大审判东京审判还存在不同的声音,对东京审判的合法性还有一些非议对此我们必须予以澄清。国内对东京审判的关注度这个程度我们认为还不够,这个与我们中华民族大国崛起和我们的法治梦、中国梦不相适应,为此我们特定邀请了,我们国内对纽伦堡审判和东京审判,有多年研究的国际刑事法学专家 徐持研究员,今天上午来给大家做一场专题的讲座。讲座的题目是《东京审判与国际法治》。
      在这个之前我就介绍一下我们今天讲座嘉宾 徐持女士。徐持女士曾经担任吉林警察学院教师,后取得中国社会科学院研究生院刑法学博士学位,现在最高人民法院,中国应用法学研究所博士后工作站从事专题研究,是南京大屠杀与国际和平研究院兼职研究员。 徐持研究员成果也很多,除了有一些论文以外,最近参与编写了一本就叫《东京审判》这么一本专著,她在其中担任第八章,也就是东京审判与国际法治,下面让我们以最热烈的掌声欢迎 徐持研究员为我们做讲座。


徐持:谢谢,非常感谢大家,来到南京做分享和交流,我除了感到特别荣耀以外,也非常的感恩,因为这片土地是所有中国人都没有办法在情感上对他去割裂或者是在情感上难以不热爱的一片土地,所以来到这我首先表达我感动和激动的心情。然后再给所有来到这的老师们鞠一个躬,谢谢大家。
    尤其这又是南京民间抗战博物馆,一直吴馆长和他的馆都是我心目当中的英雄和英雄所在地,我来到我真的是觉得太荣耀了,能在这里跟大家做一场分享,我真的很荣幸。而且这场分享会也是由咱们苏大校友会和苏大南京校友会和民间抗日博物馆联合发起,大家刚刚看了三楼展,知道在整个东京审判当中,中东吴大学这十人精英团,是整个审判当中特别风化绝代的声音,也是整个中国历史上最为难忘和令人铭刻的十个人,我也是带着一份致敬的心情,我很荣耀能够参加这场分享。
    接下来就我自己这些年对于东京审判,包括整个战后审判学习研究当中一些心得跟各位老师们做一个汇报,这只是一个分享和交流,中间还有很多我自己也很困惑,大家共同感觉到需要去探讨的地方,也借这个机会诚恳跟各位求教。下面我就就《东京审判与国际法治》这个主题,对我认为,在我自己研究当中很有感触的几个主题跟大家做一个分享,谢谢大家。
    其实东京审判大家刚刚从三楼下来,应该说对于整个审判概况已经有了初步的了解。东京审判其实他的全称是远东国际军事审判,这个审判和纽伦堡审判,也就是国际军事审判,两大审判一起是专门为了惩治第二次世界大战当中的战犯而特别设立了两个国际法庭。
    第二次世界大战大家都非常熟悉了,战争是伴随着人类诞生之日起就一直存在难以绕过的事件,我们整个人类历史可以说战争与和平交织的历史,但是在第二次世界大战结束之前人类还从来没有尝试过用一场国际审判对战争当中的罪进行定性,更谈不上对这些战犯进行刑事处罚。二战结束之后人类文明满目疮痍,也显些毁于一旦,在这些特殊时刻我们面临一个非常棘手的问题,战争已经爆发了,灾难已经造成了,那德、日、意这三个国家联合发起了这一场在一站结束后事隔不久的,又一场的人类浩劫,我们是不是应该反思,对这样一种行为有没有方法遏制他不再发生。
这个棘手的问题交给了同盟国,那战胜国没有来得及也没有这样的心情新去品尝胜利的果实而是陷入一种深深的焦虑,应当说组建这个法庭,他们亲历者、发起者,没有一个人不是在艰难当中渡过两年零六个月的时间的,所有人都陷入一场巨大的疑问,是的,我们都知道战争中的杀人,以及伴随着战争产生一系列的暴行当然都是罪恶的,这是毫无疑问的。但是法律面对这样的罪恶的时候,他能够给出具有相当性的评价吗?也就是法律面对这样一种巨恶的时候,他是不是感觉到有一种无力感,能不能够评价,能不能够用一种前所未有的方式,对这个战争一个定性呢?所有人都感觉到陷入到一种深深疑问当中。就是在这种背景之下,同盟国想要做一场没有做过的尝试。应该说我们的人类社会发展就伴随着一场又一场社会试验,而到这个时刻,他能在巨大的争论当中,因为最有效率,有简便的方法,在战后无非就是成王败寇。胜者对于战败者当然可以采取最有效率就地正法的方式,获得诺贝尔奖的赫尔(音)包括人们非常爱戴的丘吉尔都说出过这样的话,对于这样的战犯最简单的方法就是拉成一排就地枪决。也有人主张可以尝试审判,但是我们用军事审判的方法,因为军事审判效率很高,由军人对于战争当中的战败者进行审判这不是理所当然吗?但是这个时候有很多法学家站了出来,说我们不是要追求报复,报复那只是和施害者拉低了我们的层次,我们将会和施害者一样,被钉在历史的耻辱柱上,我们要选择采用文明的方式,对这种人类历史上最不文明的浩劫进行审判,也就是我们用一种罪与罚的模式,也就是刑罚的模式对战争及其发动战争这个罪魁祸首进行审判。


△东京审判的功用就在于铭记

      这个审判最大的功用就在于铭记,所有审判记录将会以文字、影像、国际刑事发展史里程碑的方式载入史册,而这种记载将会提醒人们不要忘记,我们已经处在文明社会当中,如果再犯下相似的罪行的话,你将会得到人类文明当中最高级别的惩罚,也就是刑事惩罚,也许不见得是死刑,但是这种惩罚标志着我们从文明的废墟当中站了起来,我们还要继续向前走。    
    而这种惩罚最终目的是为了预防,预防这样的灾祸不要再发生,这是整个远东国际军事法庭和国际军事审判,也就是纽伦堡和东京审判昭示的一个诱因,不是为了惩罚,不是为了报复,而是为了拥抱和平而是为了战争不再发生。我选取了这样一个题目,就是想跟大家分享跟交流,我们举行了这样一场世纪大审判,而最终的目的是把我们整个人类社会代入了一个国际法治的新机缘,也就是自这两场审判之后,所有的战争将会成为人类文明社会的公敌,自这两场审判之后,我们的社会真正进入了法治化的,全球法治化国际化法制的新机缘。回顾这场审判,我们更多不得不屈面对苦痛,不得不去面对我们的伤口,在更多世界仍然不够和平的今天,在战火仍然在不断蔓延的今天,可能更有价值的问题是东京审判在人类国际法治发展他史上扮演了一个什么角色?他到底做了哪些事?他做的这些事有哪些功过是非,还值得我们今天继续去探讨,而这功过是非带给我们的来省思又能够为我们今天和平事业贡献什么样的力量?或者是给我们提供什么样的启发?这是我今天选题和破题一个思考。
      东京审判是世纪大审判了,这个审判当中点点滴滴,一幕一影都值得我们停下来去反思或者说去探讨,那可能对他进行一个全景式的白描,不是我的工作,因为大家刚刚都已经看到了由苏大校友会和民间抗日博物馆联合在三楼的这个展,这个展览其实已经给我们勾勒了这个审判的概念。我今天想选去东京审判当中我身有感触的六个日子想跟大家分享。

△东京审判中六个法律事件
      这六个日期对应了六个东京审判当中,令人感到困惑甚至头疼甚至到今天还引发了针锋相对法律事件的。
第一天我选了1948年的11月12号,这一天看了展览的朋友们都知道,这是东京审判避庭日,也就是其实东京审判只宣判是在1948年4月16号,这一天法官们就已经站在法庭上对所有25名战犯虽然起诉是28名,有三名在审判过程当中已经去世了,那对于仍然还在被告席上的战犯开始已经宣读判决书,从4月16号到11月12号,大家可以看到有接近半年的时间,为什么这么长?我们在座有很多老师是来自于司法机关的,我们都知道办一个案件,最后我们要概观定论了就是要宣判了,就是当庭向被告人可能当庭也可能不当庭给他一个判决,为什么东京审判这个判决要这么长?
      这是我想提出的第一个问题。因为4月16号,审结就进入了一个非常漫长的判决书的撰写阶段,撰写了近半年之后,在1948年的11月4号,重新开庭,当庭宣读对25名被告的判决,这个判决书宣读了长达,4-12号整整用了七天,还不包含两天休息日。这就引出了一个国际刑事审判区别于国内审判一个很重要的点,在国内审判当中,法庭去宣读判决的时候就代表了法庭最终意见,但是国际刑事审判也是一样的,但是当中尤其是东京审判,大家知道是由来自11个国家的法官共同组成了法庭,而这个法庭又融合大陆法系、英美法系,虽然以英美法系为主,两大法系混合平衡之后一种综合诉讼模式,他最后的成果,应当说做出非常艰难的。我们知道东京审判有一份多数判决书,大家都叫他多数判决书,为什么叫多数?这是代表了法庭的多数意见,但是仍然是终审意见,仍然是代表了法庭,对于25名被告人做出的一个终审的判决。
    这个多数判决书的制作花了半年的时间,还不止如此,此外,大家非常熟悉来自印度的帕尔法官他个人还撰写畅达1100页的反对意见书,篇幅甚至于略超过主判决书。此外,还有法官发表了复议判决书,就是大体赞同多数判决书的意见,还有法官发表了个人意见书,也就是他部分赞同判决,但是对其中定罪量刑部分问题保留了意见。整个国际刑事审判做出判决的过程,我们能够清晰的,我们可以毫不避讳这个问题,可以看到法官之间也有意见的分歧,可见耗时两年零六个月的审判,即使花了这么漫长巨大的时间上、精力上、成本上的代价,他仍然很难达成共识,可以说延续到今天的围绕着东京审判种种的争议,他的源头就在法庭。
    如果我们想要理清楚东京审判在国际法治当中做出了什么样哪些贡献,我们就不得不回头看他的这份判决以及判决以外这些法官的司法意见,回到这个司法意见书本身。这份主判决,多数判决书并不是说我们多数判决少数判决我们可以选择,或者我们可以进行裁信的,多数判决书是后来在我们种种翻译,然后转介的过程当中为了以示区别我们加了多数两个字,其实我们完全在法律意义上我们可以把多数两个字忽略,这就是远东国际军事法庭对被告人做出的终身判决。我们对他的司法意见,分析应该立足于这份判决书。那么此外的个人意见、异议意见、复议意见、包括庭长做出的个人意见,我们可以参照去发现其中法律分歧这个源头。但是那些不是法庭做出的判决,这是我们要做出的一个澄清。
    这一份判决做出了以后,很多人都说东京审判不就是很多人想当然下这样一个结论,用并不存在的法律对25个替罪羊做出一些所谓非法的判决,到今天日本右翼攻击东京审判仍然采用这样的出发点。他就说你就是一个与法无据,然后险失公平,并且有大量的遗漏这样一个判决。日本右翼对东京审判的否定已经是从一方意见已经变成主流意见。还有人说东京审判你做出这个判决在此后整个国际刑事法院,包括卢旺达、柬埔寨等等特别法庭国际刑事事件没有再引用过的。你对我们后来形势发展完全没有意义的,事实上是不是这样的?我们可以举一个例子,这个是2017年12月份联合国大会上面一个照片,会议照片一个剪影,这是什么样的会议呢?其实他就是这个国际形势法院在联合国总部召开了缔约国大会,所有加入国际刑事法院,都在这里举行一场大会,投票通过了侵略罪的定义,并且把这个定义加入到了国际刑事公约,也就是《罗马公约》当中。
    最的初一场关于侵略罪的审判是东京审判,是70年前了,而在2017年12月15号经过不懈的努力、谈判、妥协、斗争,国际刑事法院才真正把侵略罪这个定义填进了《罗马公约》。意味着什么?我们当时审判迈出的被很多人攻击或者人家觉得好像不值一提一小步,在人类历史上来看是多么重要的一大步,经过七十年最后得到国际社会公认,把侵略罪的定义填进来了,而这个定义我们可以看到文本的表述。正是脱胎于纽伦堡宪章,东京宪章当中对于反和平罪的规定。下面这个坎帕拉修正案第二条之二,就是《罗马公约》关于侵略罪的定义,这个侵略罪明确的表述能够有效实施和控制一个国家军事和军事行动的人,这些人这是主体了,策划、准备、发动一项侵略行为的行为视为侵略罪。这样一个定义经过七十年为什么有这样一个表述来之不易,这样一个表述经过多少轮的谈判来,而他的蓝本,对照纽伦堡宪章,因为纽伦堡宪章和东京宪章是一样的,计划、准备、提出、发动战争,完全在行为要件、主体要件以及心理要件上都是一致的。
    所以东京审判,他的生命并不像很多人形容的那样,审完了以后进入漫长的休眠期,也没有人再去重提,也并不是只有我们受害国中国一个国家在铭记这场审判,而是全人类在东京审判的历史贡献和他的司法成果的基础上,现在我们又迈出了决定性的一步,就是真正把侵略罪写进了国际刑事法院的公约。
    这一切的一切都来自于这当年两场审判。说到纽伦堡宪章,大家都说东京审判是纽伦堡审判的的影子,东京审判并没有什么自己独创性的贡献。我们刚刚说的避庭日,有避庭的这一天一定来自于同盟国,对于整个法庭的顶层设计,也就是要有开庭才会有避庭,那我特别想就纽伦堡审判和东京审判,二者在于法庭框架设计上做一个分享。也是第一个日期意义所在。
    避庭日所有判决依据的是东京宪章,也就是远东国际军事法庭宪章做出的,很多人都说东京法庭的宪章区别于纽伦堡,也就是东京审判和纽伦堡审判不一样,纽伦堡审判是以四个国家平权,四个国家并没有以谁为主的问题,没有主辅,并且四个国家法官、检察官都没有首席之分,做出这个判决一定是经过合议,一定是经过充分的民主协商,做出一个公平的审判。东京审判是有11个国家来,而且有美国主导,是不是麦克阿瑟一个人在背后的操纵的,刚刚在三楼也有人问我这个问题,这个包括东京审判的判决为什么25个被告只有7个人盘了死刑,其他的人有终身监禁,有15年还有7年的有期徒刑,为什么出现量刑不均衡,是不是因为麦克阿瑟和美国在背后操作的结果?回答这个问题,法律角度就首先回到宪章,东京宪章是作为盟军最高统帅部特别公告附件形式出现的,1946年1月19号盟军最高统帅这个麦克阿瑟公布了盟军最高统帅后特别公告,这个公告当中附件是远东国际军事法庭宪章,由宪章来宣布成立远东国际军事法庭,很多人就说,你颁布了一个法庭的宪章确实由一个军队,由一个盟军统帅部来颁布,这不是从源头上显得你这个法庭特别不公平吗?很多人的置疑也在于此。实际上这个宪章发源是非常的充分的,为什么这么说呢?
   首先美国政府确实是东京审判主导这个发起者,我们毋庸讳言,但是他发起这个其实是吸取了纽伦堡审判的教训,我们都知道纽伦堡审判开始要比东京审判早,虽然他的结束也比东京审判早,纽伦堡审判谈判过程,包括《伦敦宪章》制定过程,这四个国家吵得不可开交,很多人都说东京审判的审理水平比不上纽伦堡审判,因为美国的水平比不上杰克逊,因为纽伦堡审判首席大法官杰克逊水平特别高,事实上颁布以特别公告加附件形式恰恰来自于杰克逊本人的建议。他在纽伦堡审判过程包括谈判过程当中他特别了解,想要调和各个国家的利益,尤其是两个不同的法系,苏联大家都知道当时前苏联,他完全是不一样的一种体制,很多国家大都法系国家,英美是英美法纪国家,对于法律理解完全不一样,在这个协商过程当中非常之难,恰恰是为了一方面当时是来自于美国压力特别大,美国杜鲁门、艾奇逊不断在给麦克阿瑟施压,要求他尽快完全逮捕搜证这个过程,因为美国这种声浪,罪行不断被揭露,感觉进行审判已经迫不及待了
    另外一方面麦克阿瑟说我们组建协调这么多国家,一开始9个国家特别困难,有的国家还不同意,后来又菲律宾和印度后来要求加入,他感觉平衡非常困难。第二个追溯范围太广了,到底逮捕哪些人,不逮捕哪些人,逮捕这些人最后是不是能收集到一些有利证据否则虎头蛇尾也不好交代,最后实际上是迫于各方面的压力选择了这个方式,我来主导。
    我来主导可能是完成这个审判迫不得已的一个选择,并不是说违背了法治的精神,要去凌驾于其他国家经济利益之上恰恰是为了能够有效的调和各国的利益,利用现有当时人类社会的法治成果尽快完成审判,才选择以盟军司令部发布公告成立法庭并且把宪章作为附件的形式同时发布,选择了这样一种方式。所以对比这两份宪章相同之处都规定了三类罪名,这是完全一致的。也就是他们对于战犯,对于战争罪行理解是一样的,第一反和平罪,这个罪行是空前的,虽然不绝后,因为我们已经看到《罗马公约》又写了侵略罪,第二个是战争罪,这是原来基于1809年的日内瓦体系、海崖体系已经也了,都已经对战争交战法有一个规定了,第三个反人道罪,这是因为在德国有了纳粹屠杀犹太人系统性宗族灭绝这样一个令人发行的罪行。东京审判跟纽伦堡审判一致的地方是什么?追溯的罪行是一致的,三类罪名,以发动侵略战争为起始,以战争暴行,违反交战法,这种交战罪行为主干,以战争当中出现的空前的系统性的不分本国不分种族进行屠杀为创举,这样一个三合一的罪名行动,这是东京审判跟进纽伦堡审判一个贡献,这是他们俩一致的地方。
    不一样的地方恰恰是很多人都没有看到的,第一个不一样的地方在于法庭的机制更加有统和性了,依据东京宪章的规定,所谓以美国为主导,我觉得用引导更加合适,当大家有分歧,没有办法达成共识的时候就会陷入一个困局,谁来破局?这个时候赋予了你美国可以破局一个前提。进步地方是让整个法庭的机制更有统和性了,虽然赋予了麦克阿瑟极大权限,但是比如说他可以挑选跟任命法官,麦克阿瑟还可以去任命庭长,麦克阿瑟还可以去任命国际警察局就是检方,局长都可以去任命,这个没有问题,但是麦克阿瑟不能够干预法官做出判决。在整个管辖权争议包括回避争议的时候,麦克阿瑟很想要督促你们快一点结束,快一点做出判决,法官都已辞职相威胁,就是说你没有取得宪章当中对于法官权限进行干预的权利,所以你不能够发声,事实上麦克阿瑟的权限就限于对于决定性人选的挑选,对于法官角色他前期的挑选,使这个机制更有统和性,而并不是说可以左右法庭司法意见。
    第二,他使得整个法庭定罪量刑权利更加集中。因为大家都知道纽伦堡审判当中四国平权,共同拥有这个权利,四国平权去合作,东京审判判决当中经过麦克阿瑟审查使判决来生效,为什么后来有一个闹剧,我后面还会说,所谓的上诉,其实宪章当中已经说了,东京审判的判决就是终审判决,一审、终审,后来还有被告不服又上诉,这个我们后面再说。所有准备工作交给麦克阿瑟,最后发布由你来签发,这个判决就生效的,这就使得定罪量刑更加集中。
    第三就是赋予了被告更加充分的辩护权,这个不同是导致我们刚才说11月12号才避庭判决书就写了半年,整个庭审经过两年零六个月,是整个人类史上最长的审判没有之一,为什么这么长?就是因为在宪章当中给被告人更加充分的辩护权了,这是在纽伦堡审判当中没有,我们为东京审判的被告人除了配备日方允许他们挑选3-5名辩护律师以外,还强制性要求必须为他们配备熟知英美法的要求美国律师,此外还配备助理,每一个辩护人后面跟着十几个人队伍,而这些人既有熟悉日本本国辩护权的,还有特别了解英美法的律师,给整个庭审进行是造成了很多的麻烦。
    所以对比这两份宪章,我们可以看到,从东京审判的宣判倒退回去,他的漫长比是没有道理,因为法庭的组建及其的困难,而法庭的组建之初以麦克阿瑟来发布这个特别公告的形式,就种下了后世对他批判的种子,并且大家往往忽略了东京宪章与纽伦堡宪章之间很重要的区别。一方面提高法庭审理效率,一方面又赋予被告辩护权,这是什么样的权利,这是让被告人可以在法庭上去申诉,可以在发生质证,可以在法庭上亲自出庭为自己罪行辩护的权利。如果这样的审判还不是公正的审判,还不是一个公开审判的话,此前人类审判史上又有哪一场审判可以做到,可以说他在这个方面的勇气超过了纽伦堡审判。
虽然他使整个审判陷入泥潭,但是也应该看到他有这样的勇气敢于给昔日战场上的对手赋权,敢于让他们在法庭上发声,并且这个法庭是公开的,这样勇气非常值得今天再拿出去跟世人去澄清的。这是第一个日期,我想跟大家分享的这么几点,虽然说今天的国际刑事法庭和国际刑事法院,他们审理往往也是久拖不绝,可见虽然我们借鉴当年东京审判很多成果,但是人类面临刑事审判困难和挑战是非常相似的。
    第二个时间我想跟大家分享的是1946年5月13号,我知道5月3号开始审理的,5月3号是东京审判的开庭日,那5月13号这个日子为什么要特别提出来呢?因为刚刚开庭5月3号、5月4号两天还在宣读起诉书,被大家后来津津乐道说,我们今天举行这谈审判就是使人类文明免于毁于一旦我们是一场文明的审判,还在慷慨激昂的陈述,就在5月13号,我们不是赋权了,不是让辩护人有充分的辩护权了吗,他们就提出了一个根本上的问题,就是你的法庭设立的合法性的问题,也就是后来日本右翼也抓着这个不断在攻击我们是什么?法庭管辖权利。
    辨方律师用了两天,后来法庭又用了,前后一共是四天的时间,去围绕这个管辖权的意义进行了一场法庭的辩论。七大问题包括日本和美国的辩护律师在内,前前后后围绕这个法庭合法性提出了七个意义,最为著名的就是胜者的正义。
    第一他们认为侵略战争,战争本身是不对的,但那不是犯罪,审判所谓的战争战犯于法无据,第二日本当时刚才韩老师说的,在投降书上签字宣布无条件投效,但是辨方律师恰恰提出,我们的无条件是形势,实际上我们有条件投降,而这个条件是什么?就是不举行审判,不审判天皇。第二个所以你今天举行这样的审判就是违法的,第三个辩方律师提出所有坐在审判席上都是来自于战胜国,你们进行的难道不是一场胜者的审判吗难道不是胜者的正义吗?这是他提出的第三条。第四条就是麦克阿瑟,你这个审判都是麦克阿瑟一个人主导的,根本不是国际刑事审判。第四就是所谓事后法的问题,你去翻遍此前法律文件和条约,能不能找到一条写着侵略是犯罪,有没有这样的表述,没有,刑法当中最重要的原则是什么?你没有现在的法律规定这样的行为是犯罪,你没有现在法律规定行为是犯罪,无法则无罪,无罪则无罚。所以认为你这是事后法。
    第六条即便你能够举行这样一场审判,你也没有办法终究我个人的责任,国际法从来都是国家之间的法律,为什么今天你要挑出28个人进行审判,为什么选择他们代替所谓发动国家来受审呢?第七个关于审判战争犯的问题,其中提出了关于七七事变的问题,他认为这是事变不是战争,搜肠刮肚,而且他们可以说先声夺人,我们可以看到是环环相扣的。首先用胜者的审判来否定整个法庭组成的合法性,第二又以所谓的事后法为理由否定了侵略战争的罪性,进而否定了个人责任,最后退了一万步说,即使你审了我还大大线缩你受审的范围,你只能对其中很小一部分战斗进行审理,对其中一部分设战斗人员进行审理,否则就是不合理,不能成立的。管辖权的问题,大家很多人来自我们法司系统的,都知道管辖是我们所有进入到司法桥头宝,如果管辖权的问题失守了,我们整个审判无从谈起了,再也谈不上是合法的,所以辩方的律师开门就给整个法庭所有法官提出重大难题。从法庭审理历程来说我们看到只有四天,事实上是这样,法官对这个检方当庭就对辨方提出的七大理由一一进行了驳斥。但是我们审理方也就是法庭,我们知道法庭是要充分听取辩方,控方、双方意见之后他去做出一个中立的裁判。很多人攻击说,你法庭根本没有当庭回应管辖权意义的事情,法律忽略了这件事情直接做出了判决,我们去熟悉整个司法运行的人都知道,法庭当然要全面的听取控辩双方意见之后才能够做出中立裁判,我怎么能够当庭就下一个论断呢?怎么就能当庭不允许对方去发表这样的意见呢?
    所以并不是对管辖权异议做出判决,而是留在我们刚才所说的,1946年6月16号开始进入结审在11月份宣读判决书的时候才一并对管辖权做出总的回应。这是一个我们能够去在管辖权问题上进行澄清误解的第一步。第一控方已经在法庭上进行了回应跟反驳,第二法庭并不是回避了管辖权的问题而是在1984年11月份结审的时候,一并在判决当中做出了回应。控方是怎么回应子?我们总结一下辨方提出来的七个意见,环环相扣也好,层层递进也好,无非就是说了三个问题。一个就是怎么理性罪行法定,我们这个审判要不要进行法定的,是不是违背了罪行法定了,第二个能不能去追求个人的责任,最后就是你们是不是一个胜利的正义,是不是一个胜利者的审判。这三个问题整个法庭审理已经给出特别精彩的回应。
    第一个关于关于罪行法定原则,我们都知道罪行法定原则一定要回到他的源头,最早来自于可以追溯到英国大宪章的,英美法当中罪行法定原则,不是看是不是引领一个法律规定,是非经正当程序不能审理,我们可以到英国大宪章也好,包括到后来启蒙时期的演变也好包括又从美国把这种思想传到北美也好,始终聚焦核心词是不是现在给你,而是正当程序。也就是你只要经过正当程序并且没有溯及既往的对于被告人追究刑事责任,我们就认为是符合了所谓我们今天概括罪行法律的核心精神。在大陆法系国家,罪行法定原则有另外一个思想渊源是为了对抗神权的统治,启蒙运动一个脱胎与出来的产物,把法律从宗教当中脱离出来,也就是遏制当时一种神权无限扩大,对于人可以随意进行处罚。不管从英美法律源头和大陆法系源头来看,根源都不在于是不是有一页纸写着某一种行为是不是犯罪,而是要看我们去发动了一场以国家为名义,发动了一场审判的时候,我有没有一个公开公正的,给于被告人充分论辩权利的程序以及这种刑罚权的发动是不是恣意的,是不是不受约束的。
    我们来看东京审判当中,为什么说他是经过了正当程序,我们从整个法庭设立框架可以看到,我们基于双方平等地位的,也许我们有一些不完美的地方但是我们基于辨方充分的辩护权,在程序上我们是遵循了借鉴了已有的这种国际审判成果的,设立的这样的法庭。在程序上我们并没有违背罪行法核心源头精神,第二个限制国家刑罚权的发动,这恰恰是发动战争的人假借战争之名,将国民卷入战争浩劫的做法,我们今天采用了这样一场审判来追究个人刑事责任,恰恰罪行法定的印证而不是违背,德、意、日,尤其是日本我们聚焦东京审判,他发动这场战争的时候,他带着他的国民,他是以什么样的名义?解放东亚,我们要扮演东亚的解放者,我们要去救赎水深火热的同胞。
    而所有国民,当时受制于宣传,受制于狂热的发动应当说是被卷入了战争,而这些国民都认为自己所做的一切都是在献身,都是在为了一项事业在献身,这不就是个人以国家体制,以国家这种体制性的系统性的发动战争所裹胁。而这样的精神被人类所抵制并不始于东京审判,1982年《巴黎非战公约》就已经明确了一条,这个巴黎非战公约也是东京审判当时检方反驳辨方一个管辖权一个很重要的依据,我们不是没有法,巴黎非战公约明确提出一条,禁止将国民作为国家发动战争的工具,这是当年所有世界上30多国家都加入的一项公约,包括日本在内。禁止将个人作为工具,尤其是作为发动战争的工具,这一项共识早在20世纪初就已经达成了,并以一个国际公约的形式得到的固定。
    今天我们再一次在战后成立了远东国际军事法庭去审问这些日本战犯的时候,恰恰没有违背罪行法律的精神,就是因为我们是对以存的国际揭示,以存的国际法治共识再一次重塑,恰恰我们是以存国际共识再一次重塑,不是违背,也许没有前面那样一个白纸黑字写着日本、德国、意大利去发生这场战争是罪行。这可能吗?大家想,我们怎么可能那么有远见把此后人类包括我们未来不知道有多长历史当中可能涌现各种罪行书写下来,但是我们可以把罪孽根源提前书写下来,而这个根源早已经写入了《巴黎非战公约》,所以对于罪行法定,陷入一种机械式的,甚至是逐字考古式的就是对他精神最大的违背,而组建法庭基于以有国际共识,对于最具有有共识的罪行审理,恰恰对罪行法定精神原则的发扬。
    所以对于辩方这样一个反驳基于法庭对于罪行法定原则,现在我们叫合法性原则特定时空条件下进行合理解释的一次具体体现。所以恰恰并没有违背罪行法定原则核心的精神。这一点应当说,很多的学者以及大量的成果聚焦于这一个领域,我就不过多赘述。
    罪行法定原则美国曾经担任过国务卿史汀生有一句话特别好,也是表示国际形式审判面临的困境用这句话都可以来解答了,叫一部权成文发躯壳不足以涵盖国际法,国际法是一案赴一案的积累,渐进表述着文明世界的道德审判。我觉得这句话非常好概括了东京法庭对于罪行法定这个原则的理解,也代表了东京法庭检方以及后来的法庭方对于辨方提出管辖权意义第一个核心内容的最有利的反驳。国际法不同于国内法的地方就在于不可能有一部,现在的国际大法让各个国家共同来遵守,国际法恰恰是实践先行,并且这个实践当中以司法实践先行为先中之先,只能靠一个又一个案例,靠一个实践,去发扬我们人类在国际法治当中成果,具有渐进性,是有方向的,是一个文明方向,是一个共同和平的方向,这是我对辩方提出管辖权益第一个个核心问题问题的回应。
    个人刑事责任恰恰也是东京审判当中,这个驳斥之声不像胜者的正义那么的有利,因为随着现在国际法的发展,大家都知道原来盖在国际法,国家头上这个面纱已经被掀开了,现在不光在刑事法领域在其他我们都知道世界经济一体化,有大量的国际的商事,民事国际经济往来伴随着很多包括环境,这些领域都已经逐渐把这个国家责任、集体责任、个人责任综合起来进行看待了。
    那为什么在战争审判当中,可以去追求个人刑事责任,这个是渐渐变成了一种国际共识呢?就是因为在这个纽伦堡审判当中也是这样说,战争虽然以国家之名发动,但是挑起战争作为一种国家政策层层落实,并最终能够实行的永远是个人。国家是什么?看不见摸不着的,是个人意志共同体,是一个想象共同体,但是国家的政治、军事精英不是抽象的,他们是具体的,他们是由一个一个具体鲜活的人组成的。
    我们为什么起诉了28个被告,而这28个都是日本战时军事精英呢?就是因为他们在整个战争的策划、发动以及最终的实施当中起到了一个决定性的作用。为什么不让个人去承担责任呢?在审判的时候,如果我们审判国家,我们会陷入一个旧有的恶性循环,割地赔款,国家跟国家之间坐下来成王败寇论一论,一站为什么失败了?莱比锡的审判失败了呢?莱比锡审判也曾经尝试追求个人责任,但是没有敢真正迈出这一步,他给套出了一个很模糊的想追求德皇威廉,但是他又有点不好意思,他在国家责任、个人责任之间有一点迟疑,最终我们看到一战战后处理模式是什么?把德国无害化,我们说再通俗一点,把他乡村化,让德国大量的赔款,把所有地方都占了,划归到战胜国家所有。怎么样呢?一战之后无非休战了二十年爆发了二次世界大战,第二次世界大战可以说是一战的延续,并没有对发动战争的元凶进行处罚,只是聚焦在国家层面,你去消灭一个国家只会激起国民无尽报复的情绪。你处罚了个人,让他认识到你不能利用国民作为国家政策的工具,你不能够为了实现个人政治理想,或者是宏大愿景你就挑动整个国家发动战争这个威慑力是更大。
    第二次世界大战以后同盟国吸取了一战莱比锡失败的教训,成立一个法庭,并且不以报复为目标,而是以惩治发动战争的个人,让他让所有后来国家领导人,不管是哪一个国家领导人,都不敢轻言战争,这才是这个审判能够落地,能够真正落实的,能够让现在任何一位官首不敢妄言战争的功效所在,所以追求个人责任是被后来所公认的一项法治成果,国际刑法不再虚幻飘渺了,而是可以追求个人责任了。我们选了28名被告只是这场审判的尝试,此后所有国际形势实践都将把他的把矛头指向个人,也就是现在各个国家领导人,这个威慑力非常强大。
最后关于审理战争范围问题,这个当庭已经得到了非常具体的反驳,因为他后面结合我后面两个点,在这不展开。在这个时间点上,我想给大家分享三个核心的问题,一个就是法庭之上检方已经提出七大问题三个层次进行了当庭的反驳,庭方在此后11月6号到12号结审节,在判决书当中对管辖权益进行总的回应,明确了法庭审理是依据东京国际军事法庭宪章进行的,包括了后来的《伦敦宪章》、莫斯科三国外长会谈等等这样国际文件进行是依法有据的,所以庭方也做出了回应。第二个辨方提出管辖权异核心问题是个人责任的问题,而罪行法定必须要回源头看核心是什么,而罪行法定的原则放在当时特定时空环境下去理解,完全不与两大宗旨审判相违背。最后就是追究法庭之上个人刑事责任更能够体现法庭的意图,也能够落实法庭的效果,最后成为了一个人类法治发展上的积极成果,得到了举世的公认。这是第二个时间点上引发我的思考。
    第三个时间点,我选择1946年5月3号,3号是开庭日,13号是管辖权益提出的时间,为什么先说这个管辖权后说了5月3号呢?是因为这个审理没有实际进行的时候先被辨方将了一军,提出了管辖权益,差一点使整个法庭合法性岌岌可危,当然这个最终被化解掉了,才进入到法庭实质审理的阶段,这个实质审理的阶段,就提出了一个一直被后来的研究者所忽略的问题,后来研究更多围绕比如说反和平罪的具体审理,比如说战争罪当中对于战争暴行追溯是不是有遗漏,然后对于个别人的定罪罪行是不是均衡等等这样一些具体问题,恰恰忽略了5月3号当检方第一次在法庭上宣读起诉书,宣读了这三个罪名的时候,实际上代表了法庭去追究这些战犯顶层思想,往往忽略了这个源头思想,而陷入具体的问题,具体的问题总是甲乙双方各执一词,很难在具体问题上给一个碾压式的回应,为什么我选5月3号要回他源头,去看检方提出这三个罪名的顶层设计呢?因为理解了他的追溯的思路,就能够理解他为什么起诉这28个人而不是其他,也更能够理解他在追溯这28个人的时候有没有遗漏,更能够理解他通过这28个人想要向世人昭告在三大罪行最性的意图所在,也能够理解最终的判决,是不是回应了当初他提出的顶层设计。
    这个顶层设计我特别想跟大家分享是什么?就是共谋犯。我们都说三大罪名,反和平罪、战争罪、反人道罪,这三大罪名在宪章当中的表述实际上有一个内在逻辑线索的,也就是我们说刚才大家也已经看了,纽伦堡宪章和东京宪章那个条文,关于反和平罪,准备、策划、发动、实施侵略战争,前面有一个特别重要的,任何个人及团体,共谋实施上述罪行就在被告人追溯之列。就提出来一个很重要的概念,就是共谋罪或者叫共谋犯。而这个共谋而是我们后来老去看具体罪名,而忽略了他恰恰是联合三大罪名的内在的逻辑线索,我们只见了树木却忘了这个森林。
    我想说这个东京审判用共谋被很多人也批评,但实际上今天看,他不止是有贡献的,而是他对共谋用,某种意义上超越了纽伦堡审判对于共谋的适用。我下面就分这样几个方面跟大家来分享。
    一就是共谋罪,它不是一个所谓跟反和平罪并列的罪名,它是一个刑事责任的分配模型,我们可以这么理解。只要任何的个人,他参与了共谋,而这个共谋指向的是反和平罪、战争罪、反人道罪,我就可以追溯这个个人的责任。这是他是,并不是一个具体的罪名,他是一种刑事责任分配的理论或者说是模型。那么为什么东京审判用了共谋呢?他是怎么进入到东京审判的视野呢?就在于难题棘手,当时杰克逊也好,韦伯也好他们焦虑不得了,这是在纽伦堡审判他们就开始焦虑了,不止是有没有法的问题,而且在于我怎么追究领导人。
    战争当中亲手在战争上去施害的,包括南京大屠杀当中,我们都说谷寿夫,我们应该找百人斩,找这些人去审判,为什么审判了一个远线上的广田弘毅,为什么去审一个感觉链条那么长的顶端,食物链顶端的人。当这个难题摆在了两大法庭组建者的时候,他们迫不得已想到了第一追求底层你这个犯罪全得有多大,你追究几万人才能够呢?追究几万人保证不遗漏呢?大部分德国、意大利军队甚至于很多平民都要卷进来了,我们不要要去清算,不是要去以牙还牙,我如果追究领导人的责任,领导人没有亲手施行这个罪行,我怎么去把这个刑事责任跟他挂钩呢?找到了一个共谋理论,恰恰可以弥补传统以追究既遂犯为原则,以追究未遂和预备犯为补充,这样一种传统刑事责任分配理论的不足,作为一个补充性的,一个弥合性的手段出现的。或者说是一个救急的措施。
    这个共谋原自于普通法上,普通法,我们都知道一般的犯罪,不管这个手段是不是残忍,后果是不是严重,基本上还是基于人跟人之间这种敌意和恶害来施加的,但是有一些罪行是很特别的,比如说叛国罪比如说颠覆国家政权,再比如说利用一些金融上的手段,对于国家金融安全,用经济本质的安全,他去实施了威胁,这样的一些犯罪,应该说,当他们密谋于世的时候,当他们开始有这样的念头并且召集了志同道合的人时候危险就已经存在了,我们不能放任到发生的时候才去追究,我们再去找这个人来去追究所谓施行的责任已经迟了,怎么办?普通法上最早就作为一种不完整罪,作为一种特殊追究犯罪的手段,早在十三世纪、十四世纪的时候作为一种罪行规定下来。
    我们可以看到这个共谋在普通上源头时候不就是追求特殊危险的一种犯罪吗?所以共谋理论,他恰恰追究具有特殊危险性的人,而东京审判跟纽伦堡审判面对战犯是什么?发动战争的人,这个战争策源到战争实行之间就是有很大的链条,当这些战争策动者在达成了某种共识,共谋协议,达成了这种协议,哪怕没有进入预备阶段,哪怕远远没有实行阶段,危险已经存在了,整个国家站在战争的边缘一触即发。所以可不可以把普通法上的共谋理论移植到东京审判当中呢?这个时候有争议,但是最后大家还是接受了,除了具有特殊危险性以外还具有逻辑上的融贯性,恰恰是共谋可以把令人可以把很头痛之前没有反和平罪、反人道罪和已有的战争犯罪进行联合。
    追溯这样大一个审判战争需要一个纲领,这个纲领就是任何人都不能够发动侵略战争,一切战争中罪行说到底,不就是因为已经爆发了战争吗,如果战争不发生,我们面对永远只是人和人之间基于恶意的犯罪,战争一旦发生就不可控了,不光有自上而下发动战争的意图,更有在大量战争中失去节制陷入狂想,充分释放人性之恶的人,才能够有这样的场景去施加他的恶害。所以说,一切战争中的恶的总和,都不远及发动战争之恶。那选择了共谋,就可以为这三个具体的罪名设一个大纲,这个大纲就是你不能够释放这种人性巨恶,一旦把侵略之恶释放出来之后,整个战争就会陷入到违反战争法规战争中暴行,战争中的屠杀以及之前没有出现过战争当中的种族灭绝跟系统性反人道,对于人性根本否定。
    东京审判当中,国际检查局接受了最初,这其实由我们刚才说了美国前国务卿史汀生以及他的法律顾问马来巴奈资(音)大校他是毕业于耶鲁一个法律高材生,后来又做过军官,是接受他们的建议一步一步去游说美国当时战争审判的筹备机构,一直游说到总统,包括前面的罗斯福让他试图去接受这样的理念,然后去追溯犯罪,一直到巴奈资提出了共谋的这种流线性的追溯理论这个时候应该说审判的这个支持方才松了一气,除了找到一个逻辑上能够融贯大纲式追溯方式以外,还可以从现实角度大大缩小犯罪权大大缩小了追溯的范围。避免使这场审判陷入一场报复性。
    这就为后来制做战犯起诉名单以及缩小为最后28位A级战犯名单,提供一个决定性的指导,共谋提出由于具有一种特殊危险性、逻辑融贯性和他的一种纲领性,使得整个后面都追溯顺理成章。这样东京审判以共谋为起点,他做了一个总纲,然后下面设了三个,我们可以看到东京审判起诉结构是一个总分的结构,那这就是我们接下来说国际警察局提出了五十五项素因,第一项就是共谋,第二项到第五项就涉及到反和平罪的共谋,之后还有杀人罪的共谋,还有战争罪的共谋,反人道罪的共谋。所以他每提出一个罪名前面都要去叙述,这个素因就是最重要的描述,描述具体罪行,前面都是先描述共谋,然后再描述具体的罪行,所以五十五项素因当中描述共谋就有九项,而且都是大纲。这样分述反和平罪、战争罪、反人道罪以及后来他们又多加了一个杀人罪的具体的罪状。
    这样再来看国际警察局提出的素因就不那么混乱了,很多人说提出素因混乱且不平衡的,有共谋观察点我们就能够理解为什么去提出这么多的素因,就是把每一项都能够总分结构的去阐释清楚。为整个审判提供了一个重要的支撑点。
    最后共谋理论的提出还有一个诉讼上的便利性,因为基于普通法的原则只要适用了共谋犯去追究责任的,在证据的规格上都可以大幅的降低。在东京审判的刚才我们说的宪章当中,证据那一部分的规定,原则上是可以使用传文证据,间接证据的,因为在大量证据也是一种现实的选择,如果你要求每一项罪行都有从国家的这个元首一直到军部,到每一层命令都有那是不现实的,共谋跟宪章规定也是吻合的,本身对于共谋犯的追究,共谋是一个预备的预备,准备的准备非常前阶段的,只要使用交叉传文的证据能够互相印证就可以了,如果当时就有的话,就不用用共谋了,恰恰是因为这些证据非常难以获得,所以在普通法上对证据要求规格特别低的,这个也被移植到了东京审判当中,后来对于战犯审理也是采用了间接证据,还有一些本来可以出庭做证都做成了书证了,包括南京暴行的审理,有一些人批判你们都没有来很多证人没有来得及出庭,是因为太慢太长了,后来就把所有证人做成了提要,以书面方式系统提供给法庭,法庭进行书面审。
    其实这个如果说到根源的话都是原自于宪章本身对于证据的要求就不高,也是战后一个现实性需要以及共谋犯本身追究的要求,所以应当说共谋还具有一个审判的便利性。
    此外,还想跟大家分享的是,共谋虽然有这么多的好处,但是它在东京审判适用的时候还有一个缺陷,这个缺陷应该说是东京审判当中,可以说是真正的缺陷,真正谈得上是缺陷的缺陷,因为共谋刚才已经说是一个丝线,融贯三个罪名当中逻辑链,这个在战犯名单当中恰恰缺失了一条最为重要的丝线就是天皇,应该共谋是说战争的策动者最初有了这样的意图并且层层去贯彻,如果天皇在战争的策源发挥了实质性作用的话,但他却逃脱了审判,相当于抽到了东京审判当中非常重要的一条丝线,而使得后面28个战犯都如同失去丝线的项链一样。天皇没有被追究是一个最大的话题,我们仅从共谋角度去观察。
    共谋核心要素就是要对这个策动者,就是在你提出这个想法,然后能够去聚合大家凝心聚力后面去实施这个犯罪的人去追溯。天皇在整个日本的,虽然日本政治体制不同于德国,天皇发挥作用有限,对军部后来也失去上节制,但是不代表天皇在当中没有作用,实际并不像麦克阿瑟说就是橡皮图章,实际上后来的研究已经揭示了这一点,大家都很了解,发挥了作用却没有追究他的责任,不得不说这是一个重大的遗漏了。这是可能说是共谋这个角度去观察东京审判的一个适当之处。
    还有我想说区别于纳粹审判,或者他高于纳粹审判的是共谋理论的适用,我们理想化都是一个车轮型的共谋,环环相扣,像齿轮一样紧紧咬合。所以很多人就说纽伦堡审得好,东京审得不好,是因为纽伦堡中层级是非常分明的,是不折不扣去贯彻,德国很多学者说有一种后来很多学者说这是一种支配理论,完全可以受上一层支配的,这个可以得到现代国际刑法解释的,而东京审判不能。因为东京审判体制混乱和松散。
    我们后来研究揭示出来的是,共谋除了有层层咬合的这种车轮型的共谋,实际上还有车轮型跟链条型复合的共谋,也就是我们不能要求所有国家都是一个车轮,还可能出现一段车轮出了一段链条又连着一个车轮,更加松散但是受制于统一犯罪计划即可。在考察这些人是不是选入了共谋的时候,就要看是不是跟这个组织反议制,所有人都说要开枪的时候你是不是站出来说我不开枪,或者把枪口抬高一寸。为什么追究广田弘毅的责任呢?广田弘毅陷入是跟外相的,你代表国家在整个外交策略实现跟宣传跟表述的时候你是没有体现出反议制,而且后来很多外交文件都证明没有明目张胆宣扬和狂热的支持,但是他是不反对的,而且他在很多场合对外战略是有美化之词的。
    东京审判用共谋的时候已经考虑到这一点,已经考虑日本体制不同于德国仍然用了,我认为这个是对纽伦堡审判而言,是做出更前进一步的贡献。当代国际犯罪我们都可以看到比如说在毒品犯罪,包括现在更常见的网络犯罪当中,恰恰体现了东京审判这种形态就是松散了,既不是自下而上,而不是自上而下,而是上下混合。更多是多中心制,共谋这个理论的适用,在反洗前罪,在有组织犯罪若干个国际公约当中也都得到了接受和承认,恰恰证明他更多接受了东京审判对于共谋理论适用一个成果,而不是纽伦堡。
我们不过多批判纽伦堡这种支配理论在现代国际刑事法院当中产生影响力,我们也不应该妄自菲薄去轻视东京审判在当代有组织犯罪,当代国际有组织,当代国际犯罪当中集体责任追究当中的贡献,就是贡献了一个非常好的共谋的启示。共谋给我们的一个启发就是纽伦堡那种叫有组织的负责任,因为他是齿轮,但是东京可能更多体现是一种有组织的不负责任或者叫无组织的负责任。而这种恰恰体现在现代的国际犯罪的样态当中。也许我们应该更多去关注法律的可能性,而不是只看到局限性,这是第三个日期,检方去宣读了他的起诉书并提出三大罪名以及三大罪名融贯三大罪名的共谋理论带给我的思考和启发。
    第四个日期想跟大家分享的是1947年3月12号。这个日子应该说是很不起眼的一个日期,也是可能往往这个研究者的目光并没有聚焦在这样一个时段上。这个是东京法庭辨方反证阶段,反证在3月12号提出这样一个辩护理由,日本当时发动战争实质上陷入了经济问题以及列强对日本的保卫网,提出这样一个辩护事由,而这个辩护事由指向美国、德国、荷兰对他的包围,使得日本说我国家已经办法发展了再这样下去就陷入了经济的死局了才这样,实质是什么?是以自我防卫作为一个辩护事由在东京法庭提出了。我们刚刚看出了评方又看了检方,现在选取这个日期就是就是看看辨方,除了管辖权意义,他们在实质阶段有什么样的作为,就是提出一个很重要的概念,自我防备与紧急避险,在整个东京审判以及战后审判当中,辨方辩护的基点战争的侵略性是不具有可审判性的。
   即便你审判了战争罪行,我是一种迫不得已,我是陷入困局之后自我防卫,是不是可以作为出罪的理由,英美法当中我们都知道抗辩事由,这个抗辩都是检方先提出立证的我通过这个来出罪,来实现对于这个检方提出的抗衡,东京审判当中延续了这个传统。借鉴了英美法的成果,英美法当中对于自我防备也是作为一个非常重要的叫正当话事由或者是宽恕事由是有他的位置的,而在大陆法系当中也作为一个主确违法的事由,也是有很深厚历史基础的。
    日本就恰恰提出了这样一个事由在法庭之上,当时我想起一个人名字叫小野清一郎(音)日本海军方进程的助理辩护律师 ,大家看三楼人物表有可能会看到这个人的名字,而他是战后日本特别著名的刑法学家,他有很多大名鼎鼎的学生,比如说团腾成光(音)仍然到现在泰斗级的人物。小野清一郎为这一条刚才说的日本是基于不得已自我防卫才发起战争,这个应该被宽恕的。就提出了这样,而且在1944年专门为这样一种思想写了一篇文章,叫大东亚的秩序构造,还专门写了一篇文章,这个文章当中提出这样一个概念,就是日本的战争实际上是一种防卫,这种防卫是用武力打击不易,这种防卫恰恰是法治序的基本构造,体现了和的精神,日本叫大和民族,这个和不是和平的,认为这种和用武力否定武力,以达到民族精神和谐的过程。
    也就是说小野的观点,认为我们日本对于法的理解对于秩序的理解就是建立在我要统一秩序,并且用武力达到秩序的基础之上,所以他特别强调刑法道义性,主张道义刑法,就是所有国民都应当一体化视为国家的一员,就是国家一分子,服从国家的意志,提出这种秩序观是一种契合交战的秩序观,而他的秩序观在战后日本,经过人民反思之后,对他也是进行了批判,团腾成光也直言他老师这种思想,从结果上的确为当时的政府军部的胜战论进行了美化,为他提供了正当性的根据,团腾成光后来还写了另外一篇文章,都是老师秩序观和法治观就是要把国家政策的工具,因为他强调国民性、道义性,这个国家政策又是扮演着一种所谓解放者角色去实现整个东亚秩序的统一,这不就是环环相扣的吗?而这就是发动思想战争一个思想渊源和借口。后来团腾也是深刻在感慨,如果我们不对战争罪行进行审判,不对罪行法定做一点实质化理解的话,恐怕在战后背负起骂名就是我们手无寸铁的平名了,如果我们不去突破这一点,不对实质话的理解可能就走向误区了应当说这一点通思想渊源上进行了驳斥,也直接了小野被开除公职,后来在日本还是有很高的地位,但是由于一再去宣扬这样一种思想,当然有一些很多具体事件不展开也导致他最后退出了主流的法学界被开除公职,是很不光彩一个退场。辨方在法庭上之上提出抗辩事由还找了一个法律上的依据,我们刚才说的《巴黎非战公约》,曾经想把自卫的权利和定义交给各国自行去判断。
    凯洛格(音)曾经有一个原话,每一个国家要做一个安全的事,就是在主权范围内来判定敌方实施是不是袭击,是不是非正义的袭击,这个就成为一种口实,被日本抓住了,日本就说你们英国当年曾经想以自卫形式保留英国在殖民地的想法,为什么我不能把我的手深向我所谓的殖民地呢?这个殖民地就指的中国的满蒙地区,整个这条线是想做一个最后努力说,我能不能出罪上再做一点努力。
    法庭回应我觉得非常有法学家的智慧,法律说了,判断一个国家是不是遭受了非法的袭击,当然你可以说这是一种主权性的判断,每一个国家你当然可以去判断,如果你想提交在法庭上,你想在法制的框架下去讨论能不能出罪的话,判断权不能够交由当事的各方,应当交由法庭做最后的判断也就是他提出一个法庭审查原则,司法保留的原则。不管对《巴黎非战公约》的解释还是对于侵略这个定义的解释还是对于我采取了自卫这种时间点、手段是不是具有合法性的解释上,你都应该交由法庭来作为最终的裁断者,而不是陷入战争或者袭击当中的当事人去判断。
    法庭就提出非常著名有效性原则,你要想想使判断有效必须交由法庭,这个也是传承与老特派特(音)一个著名国家法学家他的思想也是影响了今天,也是从他思想当中汲取营养,法庭做出这样一个宣判。法庭怎么去判断?东京法庭也是给出了一个结论,也就是这个也是跟纽伦堡也是保持了一个一致,当判断是否一个国家是践行了自我防卫,必须要采取这样的实质判断方法,就是非法暴力攻击既不可避免也不可拖延,没有可供选择的手段,也没有可供考虑的时间。只有这样才能够使国家去动用武力,这也成为国家使用武力的条件和尺度。
    我觉得东京法庭是非常了不起,他跟进了纽伦堡关于自我方位当中一个判决,但是纽伦堡是一个反向的,纽伦堡这个提出是另外一个,在这也不多展开。精神上是一致的,而他们成果也被写入了刚才我们说的《罗马公约》当中第三十一条第一款第三项,也写明了在什么条件下可以允许国家采取适当的防卫措施,自我防卫和紧急避险的一个成果,应当说提出这样一个问题看似是一个审判当中小问题,我想梳理战后两大审判对于自我审判跟紧急避险这个抗辩事由意义在于什么?
    通过审判来明确国家使用武力的条件跟尺度,在当今这个社会特别有意义是他代表了一种动用武力的安全观,在一战的时候,大家觉得我可以任意还是一个丛林规则,在二战结束之后我们可以去界定这是一个正义的战争还是非正义的战争,这个发展到了今天,已经逐渐演变为一些国家口中先发制人安全观也就是预防性的安全观。
    也就是我们这个安全前线不断在前移,今天我们有了一个更好理由动用国家武力在于,现在越来越多国家在遭受恐怖袭击,面对恐怖袭击的时候我们是不是可以去考虑我们在什么条件下,是不是还要去看一下有效性原则,是不是还要去反思一下有没有可供选择的时段,有没有可供选择的时间,再决定是不是使用武力仍然是非常有意义的永远要划定一个先发制人与迫不得已自我防卫之间的界限,这个界限延续到今天是避免我们的国际形式司法陷入紧急状态法一个刹车线。我觉得这个刹车线在东京审判的时候提出了,虽然没有展开,但是今天我们同样去思考国家动武这个问题的时候还要回顾一下刹车线,因为只要扩大跟前移可能就没有止境。一个国家在危机的时候可能就会忘记他的梦想,现在我们在人类命运共同我们都千钧一发都全身了,仍然还要考虑一下刹车的问题。这是我想跟大家分享的第四个时间点。

 
      最后的一个东京审判当中的日子就是1946年8月29号,这一天来到南京,对所有南京老师跟朋友来说是很熟悉的,南京暴行证人开始做证的一天了。这一天实质上的进入了检方对于南京大屠杀,南京暴行的检方举证阶段。1946年8月29号,从这一天开始,持续了很多天。
    应该说南京暴行是萦绕在大家心头一个创伤,为什么要来回顾这个东京审判对于南京暴行,这个方面南京的老师们很多法学家都已经做出了非常精深的研究,我不想聚焦于这些细节,我只想提一个问题,对于南京大屠杀在东京审判当中的审理,有两个方向上的批判。
    一就是右翼批判我们虚构派,说没有南京大屠杀,或者说南京大屠杀没有那么多死难人数等等。另外一个方向上的批判是什么?是弥漫在民众和一些研究者心头的一幅图景,东京审判没有对南京大屠杀做出跟纽伦堡对纳粹审判相当的判决,是东京审判一个遗憾,或者说东京审判一个缺陷,东京审判没有好好审理,甚至没有审理南京大屠杀,以及伴生很多暴行,这个误解两大方面可以说是一种反方向的一致。
    我想澄清这个误解从司法角度,怎么样解开这个迷雾,解开这条丝线呢?这个跟东京对他审理的选择素因有很大的关系,我在仅想做这一点说明。刚才我们说了开庭日提三个罪名宪章规定的,反和平罪、战争罪、反人道罪,检方起诉的是五十五项素因,收集南京大屠杀第四十五项素因,指控了12名被告在南京施加战争暴行。最后法庭在宣判的时候,把第四十五项素因给合并了,并没有保留第四十五项素因,而是把他合并到五十五跟五十四项素因去审判,我们可以看到一个非常明显的错位,宪章规定了三个罪名,反和平罪、战争罪、反人道罪,检方提起指控的时候变了,五十五项指向另外三个罪名,当然还是有反和平罪和反人道罪,他中间换了一个杀人罪,而第四十五项素因,恰恰是在杀人罪的提出的,他用杀人来指控,源头实际上因为控方想追溯珍珠港。就是美国遭受到了珍珠港袭击当中死难,他想用杀人去定,就提出了一个杀人,因为杀人追溯多,范围面大。
    然后在法庭最后宣判的时候,再一次发生错位,法庭没有保留杀人罪因此第四十五项罪因被合并,实际上宣判是两个罪名,第一个仍然是反和平罪,第二个就是普通战争罪,反人道罪也没有了。所以他发生了连续两次错位,我们不知道怎么样去理解东京审判对于南京暴行的审理了,我觉得这是一个根本性的问题。这是造成很多误解一个源头。我们怎么去理解它的跟我们说的东京审判对于战争罪行的理解跟审理模式是相关的,东京审判没有认为南京暴行是杀人罪,杀人罪在任何一个国家的法律当中都是犯罪。这是自然犯,这种一种天然遭到根本性道德谴责的犯罪是没有问题的,如果你仅用杀人罪在国际审判当中追究南京暴行,我们发现一个问题,虽然能够用保护这些死难者的侵害这些死难者生命这些部分,但是却忽略了施害者对于整个人类个体人性否定的,也就是国家个人之上这一层人性的法律侵害,那南京暴行施加并不止于在于量的巨大,并不止在于规模和数量,在于施害者增加了一个残酷性,并没有把所有死难者看成一个跟他们平等具有人性的人,他完全屠杀的时候他是认为不是人,我杀的越多对天皇我就越效忠,我杀的不是人可以尽情进行批量去施害。
    这是对于一种人性的否定,这是一种对于人类整体尊严的侵犯,而这样的一种双重侵犯仅用杀人罪来审理我们认为低了,我们认为他不能能够成为一种国际核心罪行,所以法庭并没有接受杀人罪这个罪名,以及旗下素因的指控,法庭提名是什么?剩下反和平罪因为他是发动战争的我们不考虑,战争罪、反人道罪两个中间要去选一个,没有选反人道罪,是因为,宪章当中虽然想跟进纽伦堡,但是实际上纽伦堡这个纳粹屠犹很重要的一个是不区别本国跟外国国民,其他不区别我们不说三个不区别,很重要一个是对于本国的国民仍然也进行了一个系统性的灭绝,不区别本国外国也就是指向是一个种族,对一类,这一类可能是基于种族,可能是基于民族的灭绝。
    在中国发生的暴行,在南京发生的暴行指向战争当中残虐行为。他并不是说我要去消灭某一个族群的人,而是战争在失去节制以外,我们刚才说的自上而下已经不能控制这些人了,可能不能完全控制了,所有施害者都最大化释放他们人性之恶,而这些人他差别化的看待被侵略这些民族,他差别看待这些人,他是作为一个非人化看待的,对于他们这种,这个更多是因为这些人已经失去了军队军纪的约束,他已经违反了两条对于交战法的法规的这样一个限制他突破了,也就是不能够虐杀平民,不能够对战俘进行杀害在交战当中应该使用文明的手段,而不是使用化学等等这种手段,他全部都突破了。而这个恰恰是我们要去追究日本战犯非常重要的侧面,这个侧面在这场审判当中得以彰显,所以最后把战争南京的暴行归于到了战争罪。
    当然这个战争及反人道罪,但是实际上没有反人道罪那个去追究的归在战争罪向下一个理解,真正把战争视为了一个国际核心罪行。虽然对在后世造成一些误解,但并不妨碍我们把这个事件解读,把源头理清。我们知道这只是一个法庭审理模式区别,对于审理模式独特理解带来附加性的后果,那我们就更能够知道我们应该聚焦在什么样的范围里面。因为我们跟日本交锋主要就在是不是在违法杀人,实际上日本右翼攻击我们除了虚构派当然都是完全不能成立的,他能够有交锋在法律上,就是你不是违法杀人,第一战俘身份能确认吗,第二是不是违反了战时法规,第三有没有经过法庭审判去处决,这些恰恰是我们能够用搜证,大量认证物证去证明,这些人都是民事俘虏,都是被一种非常随意虐杀的,并没有经过所谓法庭的审判,我们恰恰可以在这些方面在证据上进行突破的地方。
    对于我们理清在当代法律意义上看待南京暴行的理解罪行审理可以去聚焦一些方面。这是我想跟大家分享东京审判第五个日期。
    六
      最后一个日期既可以说1948年12月1号,也可以说成2018年12月1号,我们知道如果放在1948年12月1号东京审判已经避庭了,但是有一些被告还向美国最高法院提起的上诉,仍然以胜者正义为名提起上诉,非常荒谬的,更荒谬美国最高法院受理了这个上诉申请,当然最后是否定的,激起了整个国际社会的愤慨,因为这是违背宪章,违背法律设定原则跟宗旨的但是他们是想做最后一搏,这个很多人觉得后世激起的一个小浪花。法庭史1948年好像法庭激起的浪花还没有平息,看今天我们已经走过了70年,东京审判已经走过了70年,70年之后我们仍然在为了拥抱和平的事业,我们在这样一个纪念馆去回望过去恰恰是为了通过这样一个司法事件的解释,看一看我们人类曾经为解决战争以及战犯难题提供了什么样的司法方案,而这样的方案其中的亮点,遗憾、缺陷都可以成为我们今天为世界和平的事业,为国际法治的事业去贡献一个力量给养的源泉。
    我最后特别想分享一句话,昨天在南京大屠杀纪念馆他主持召开了一个纪念南京大屠杀的研讨会上,孙宅巍老先生说了一句话,我特别受触动,他说,南京这座城市大家提起他的时候都觉得他是一座苦难的城市、脆弱的城市,我们也不能忘了在楼上我们展出很多物品也指向了南京有保卫战,南京也是一座抗战的城市,也是一座战斗的城市,并且我们再者一起回顾了东京审判,东京审判还有南京审判,我们又用审判对战犯进行了一个人类法制史上最严厉的处罚,南京也是一座胜利的城市,值得我们永远不断怀念、书写、记忆并且为他奋斗的城市,所以这句话分享给大家,我非常荣幸很多不成熟的看法然后期待各位老师们的批评指正。

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抗战史上的今天

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